转自：法人不是人

昨日，北京市高级人民法院管理的微信公号“京法网事”披露了欣泰电气IPO律所及律师诉证监会行政处罚三案的一审判决裁判要点，引起业界的广泛关注，其中涉及的一些律师在证券业务中的勤勉尽责、职责边界等问题，引发很多争议，尚有进一步探讨的必要。

一、一审判决相关裁判要点

一审法院（北京市第一中级人民法院）认为（为方便阅读，尽量全文引述）：

欣泰电气欺诈发行的主要手段是通过外部借款等方式虚构收回应收账款，因此相关虚假记载涉及的是公司的财务问题。在IPO过程中，律师事务所承担的工作是进行法律尽调。所谓法律尽调，是指律师事务所通过对公司进行全面调查，充分了解公司的整体情况及其面临的法律风险，并在此基础上从法律角度确认公司的申请文件和公开发行募集文件真实、准确、完整，以及公司是否符合证券法等法律法规及中国证监会规定的发行条件的过程。

由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项,律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项。在法律尽调的过程中，律师事务所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见。

法律尽调与商业尽调、财务尽调的主要区别在于各自评估的角度不同，各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任，既非相互监督的关系，也不能以其他中介机构出具的报告作为免除自己尽调责任的依据。

尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别。从事尽调的中介机构与财务审计机构之间不是平行分工的关系。尽调是针对公司的整体情况，分别从商业、财务或者法律风险等角度进行评估，而审计报告则是注册会计师根据审计准则的规定，在实施审计工作的基础上对公司财务报表发表审计意见的书面文件，其只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。

在尽调过程中，律师事务所应当对包括审计报告在内的相关材料进行全面综合分析，并在审慎查验的基础上针对公司整体情况独立出具法律意见书并对结论负责。法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作，尽调不是针对审计报告本身的复核，审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据。

应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一，而虚构收回应收账款又是公司进行财务造假的常用手段。

因此，律师事务所在对公司的财务情况进行法律尽调时，不仅应当关注应收账款事项，而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险，包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验。原告认为应收账款的收回是财务会计问题，因此律师事务所没有义务也没有能力进行查验的主张，不符合法律尽调的基本要求。

二、评析

 （一）法律业务事项与非法律业务事项的区分

《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第六条规定：“律师从事证券法律业务，应当就业务事项是否与法律相关、是否应当履行法律专业人士特别注意义务作出分析、判断。需要履行法律专业人士特别注意义务的，应当拟订履行特别注意义务的具体方式、手段、措施，并予以落实。”

从上述规定可见，律师对于法律业务事项（法律问题）需要履行法律专业人士的特别注意义务，但对非法律业务事项（非法律问题），仅需履行普通人一般的注意义务。进一步可以明确的是，在律师出具的法律意见书和/或律师工作报告中，可能既有法律问题，也有非法律问题，不能一概而论。但遗憾的是，一审判决并未就涉及的应收账款问题到底是属于法律业务事项还是非法律业务事项进行区分，从而对于律师在此事项上是应该履行特别注意义务还是一般注意义务进行说明。

那么，如何区分法律业务事项和非法律业务事项呢？迄今为止似乎也没有明确的规定和区分标准，一审判决也回避了这个核心的问题。

我们知道，律师的专业领域是熟悉法律规范并能运用法律于实际事务中，而律师运用法律规范的主要方法是“三段论”。三段论的大前提是法律规范，小前提是事实，然后就是律师得出的结论（法律意见）。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十一条的规定“法律意见书应当列明相关材料、事实、具体核查和验证结果、国家有关规定和结论性意见”也进一步印证了律师的“三段论”工作方式。

因此，在识别非法律业务事项时，应首先可以排除那些不是运用“三段论”工作方式的业务事项。在证券业务中，这类不是运用“三段论”工作方式的非法律业务事项包括，审计业务、评估业务、评级业务、盈利预测业务等。

其次，对于法律意见书中运用“三段论”所涉及的事实部分，如果该等事实本身系前段所述的非法律业务事项的工作成果，则该等事实也应属于非法律业务事项。故《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十五条明确规定：“律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构（以下统称公共机构）直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明；对于不是从公共机构直接取得的文书，经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。”

因此，律师对审计、评估、评级、盈利预测等业务及其工作成果，仅需履行普通人一般的注意义务。按照一审判决的逻辑，律师应当对公司的财务状况独立查验并发表意见，承担和会计师同等的注意义务和责任，显然是错误的。

虽然财务问题很重要，但重要的问题并不都是法律问题。

（二）应收账款很重要，问题是哪个财务指标不重要？

一审判决认为，应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。应收账款是影响公司财务情况的重要因素之一，……律师事务所在对公司的财务情况进行法律尽调时，不仅应当关注应收账款事项，而且应当将应收账款的收回是否存在法律风险，包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验。

首先，一审法院要求律师对应收账款专门查验，并就应收账款的收回是否存在法律风险，包括应收账款余额的真实性、到期收回的法律风险等问题，作为专项问题予以审慎查验，没有法律依据。经查《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（“12号编报规则”），只有在第四十条第（五）项要求律师对“发行人金额较大的其他应收、应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效”进行核查并发表意见。“其他应收”显然不是“应收账款”，即使是其他应收、应付，也没有要求就到期收回的风险发表意见。

其次，如果从“财务情况的重要因素”来看，请问一审法院，资产负债表中的哪一个科目不是反映财务情况的重要因素？如果应收账款需要专门核查，是不是其他科目也都要专门核查？言外之意，律师是不是要把审计师的工作都重新做一遍？

第三，应收账款到期能否收回通常不是一个法律问题，也无法发表法律意见。因为没有一条法规可供律师适用，以判断应收账款收回的风险大小，即使可以根据各种情况进行分析，这种分析也主要不是法律上的，而是根据普通人的一般经验作出。因此在会计准则上，对于应收账款也只是根据账龄计提坏账准备的方式以揭示回收风险。归根结底，这还是一个财务问题。

（三）思考：强化律师责任，能使财务报告更可靠吗？

如果强化律师责任，能使财务报告更可靠，那么从保障投资者利益的角度，似乎还有一定的道理，当然因此增加的成本就要另算了。但是，律师的专业技能、工作方式能胜任这一点吗？恐怕需要律师事务所中引入更多的CPA才行，因此增加的重复成本还是由市场来埋单。

如果说现有的审计制度、规则、流程无法有效的保障审计质量，那应该在改进、完善审计制度、规则、流程方面做文章，而不是让律师来背书和吃药。法律不是一个筐，不是法律的锅，不要让律师背。

再引申一下，会计师审计中涉及的法律问题，是不是也需要履行律师一样的特别注意义务？

三、结语 

一审判决无视证券业务领域专业分工的法律规定及现实，如最终成为生效判决，将会对证券业务的正常开展造成极大的混乱，也是对多年来证券市场各参与方推动专业分工、归位尽责的否定，无疑是证券市场法治建设的大倒退。

当然，证监会多年来执行连坐政策及在相应规则修订方面的不作为也难辞其咎。证监会对什么是专业问题、应该由什么机构来负责也缺乏清晰的认知和判断，看看证监会的反馈意见吧，经常是眉毛胡子一把抓，让混杂着业务、法律和财务的问题，让三家机构一起回答，最后逼得各家机构都得对非本专业的问题进行回复。

最后问一句，证监会的预审员和发审委在IPO审核过程中，应履行什么样的注意义务？如果按照普通人一般的注意义务都没有发现欣泰电气的财务问题，是不是不要着急把板子打到律师头上？