企业法盾系列之—劳动合同法之殇

■文/程阳

转自《联合商报》

　　    “《中华人民共和国劳动合同法》是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这是2008年1月1日起实施的劳动合同法的第一段，阐述了劳动合同法的立法目的，可谓开宗明义。
　　然而笔者认为，我国现行的劳动合同法在保护用人单位权益与劳动者权利上是失衡的，在法律条款的设计上是超前的，与目前我国的劳资市场现状是不适应的。
　　笔者曾代理的一个劳动争议案例，很鲜明地体现了当前劳动合同法下的企业之殇，而这种权利保护的失衡，必将造成法律或不被执行，或被扭曲得予以规避。长此以往，带来的不仅是企业之殇，也是劳动者之殇，更是劳动合同法之殇。
　　张某是一家丹麦独资企业的销售经理，2009年11月接到该企业的入职邀请函而正式开始工作。由于该外资企业刚在中国成立，不了解中国的劳动法律法规，没有和包括张某在内的第一批劳动者签订劳动合同，为之后企业的遭遇埋下了祸根。
　　张某自入职以来，并没有表现出面试时曾向企业承诺的销售能力，与企业的丹麦籍总经理也出现了矛盾，经常不服从总经理的安排。2010年11月，该企业向张某发出了《合同终止通知》，以张某不遵守管理层对销售活动的安排且未经批准缺席为由意欲解除同张某的劳动关系。自此，张某实际工作11个月零19天。
　　2011年3月，张某申请劳动仲裁，要求企业继续履行劳动合同，支付双倍工资等。经过漫长的仲裁及一审、二审。最终的生效判决如下：
　　1、企业恢复与张某的劳动关系；
　　2、企业支付张某自2010年11月1日至2010年11月10日的工资；
　　3、企业支付张某2009年12月30日至2010年11月10日期间未签劳动合同的双倍工资；
　　4、企业支付张某2010年11月11日至2012年1月10日的工资；
　　5、企业支付张某第十三个月工资。（因入职邀请函上提到根据公司经营情况和张某工作表现，张某在年底将得到第十三个月工资。）
　　其实，对于这第一轮的最终判决，笔者是认可的。毕竟企业不能以不了解中国法律法规为由，免除没有与张某签订劳动合同而形成无固定期限劳动合同的责任。且企业也没有就张某违反企业规章制度，不予执行管理层指令留存相应的证据，只能为自己不懂法的行为买单。《劳动合同法》第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　外企还是很尊重法律，重视判决执行的。判决生效后，企业支付了张某近40万元人民币的执行款后，通知张某回来上班，开始是电话联系，约了几次后，张某都没有来。后来企业向张某的住所地发出了两次《到岗通知书》，张某终于在2013年4月17日，出现在企业办公室。企业为了纠正没有签订劳动合同的过错，在安排张某开始工作前，当然要与其签订劳动合同。企业的销售岗位都要在合同上体现销售职责和销售目标。考虑到张某的高薪（月薪15000元）和经理职位，企业在给张某的劳动合同上规定了相应的销售目标。然而，张某以劳动合同与入职邀请函不一致为由，不予签订劳动合同。企业又准备了一份销售目标显著低于上一份的劳动合同让张某签订，张某仍以上述理由拒签了。丹麦经理很恼火，不签劳动合同意味着对张某没有任何约束，作为企业的销售经理，掌握着企业的业务命脉，怎么能没有一个销售任务和责任的约定呢？事情似乎陷入了僵局，在中方人事经理的圆场下，企业决定让张某自己提一个方案，一个劳动合同上如何约定销售职责和目标的方案。张某表述，要回家考虑几天再给企业答复。企业怕张某自此再次失联，提出今天还有好几个小时的时间可以考虑，要求张某在公司考虑。张某激动的拒绝了，并巧妙的引诱丹麦经理肯定了她“是不是我不签劳动合同，就不能来上班？”的问题。而这段问答被张某录音了，并在其第三轮的诉讼中起到了关键作用。为什么是第三轮呢，因为在2012年的9月，张某已经第二次申请了劳动仲裁，开启了第二轮“讨薪”之诉。
　　2012年9月，张某再次提出仲裁申请，要求企业支付2012年1月11日至2013年4月2日的工资，要求企业为其报销产生的医疗费，要求企业承担没有按时支付上述期间工资和医疗费的总额25%的赔偿金，最后主张第2010年至2011年的第十三个月工资。
　　又是经过了漫长的仲裁、一审、二审之后，最终的生效判决如下：
　　1、企业支付张某2012年1月11日至2013年4月2日工资；
　　2、企业报销张某医疗费；
　　3、驳回张某其他诉讼请求。
　　企业在答辩中主张曾通知张某到岗，但是法院认为仅电话和快递通知是不够的，不能认为企业为张某安排了工作，企业存在过错，所以应支付张某的工资损失。而张某自知下一次再以没有收到企业到岗通知为由主张工资损失也说不过去了，所以在将工资主张要到2013年4月2日之后，于4月17日，出现在企业办公室，上演了上面所述的一幕，保存丹麦经理对她说了不签劳动合同不能来上班的证据。
　　之后，张某再次于2015年提起了劳动仲裁，要求企业支付2013年4月3日至2015年12月24日的工资损失，共计49万余元。而一审判决支持了张某的诉讼请求，目前企业已上诉并收到了二审法院判决。没有悬念的，二审法院维持了原判。
　　毋庸置疑，企业在对中国法律的了解和员工的管理上存在问题，但是为一个实际工作时间仅11个月零19天的员工支付近5年的工资和社保费用，共计70多万元是否公平，是否合理？这样的判决结果是否直接助长了少数意图不付出劳动就享有报酬的劳动者的懒惰思想？那些踏踏实实上班获取劳动报酬的员工看到这样的判决又会怎么想？这样以诉讼为生的劳动者与防不胜防的企业究竟孰是弱者？
　　依据我国现行的劳动法律法规，法院的历次判决也许是依法裁判，但是不要忘了我们的根本大法民法中的基本原则。《民法通则》第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。两千多年前，古希腊思想家亚里士多德对法治作出明确的界定，提出法治有两项核心要素，其中之一就是良法，认为良法是法治的根本和内在基础，构成了法治优于一人之治的内核。自此以后，良法在理论上成为法律思想的源泉，成为对社会政治法律制度的设计和评价不可缺少的理论范式。在西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，但是良法理论并未终止，反而在宗教神学思想体系中得到了很好的发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。在17、18世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。良法理论的基本观点认为，法律的良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成为法律的基本属性，它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据，构成了法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性基础，构成了法治的精神支柱。法律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥出特有的优势和功能。不具有良善性的法律缺乏成为法律的资格，不是真正的法律。笔者并非认为我们现行的劳动法是“恶法”，但是一味以保护劳动者利益为核心，对于劳资双方权利义务设定失衡的法律，如何体现公平和正义？失去公平和正义的法律，如何保障法律的权威性？如何长期稳定的被遵守和施行？
　　在现行劳动法律体系下，企业应如何保护自己是个法律命题更是各社会命题！我建议企业做到如下几点：
　　1、留存职位候选人的相关证明材料，包括但不限于简历、学历学位证书复印件、相关职称证明文件复印件、离职证明等；
　　2、在劳动者入职一个月内与劳动者签订书面劳动合同；
　　3、根据职位特点，在劳动合同中做出特别约定；
　　例如：增加培训条款，企业为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立培训条款，约定服务期以及劳动者违反服务期的违约责任。又如：增加保密和竞业限制条款，企业与劳动者可以在劳动合同中约定保守企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，企业可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿及劳动者的违约责任。
　　4、严格按照劳动合同法的条款，制定裁员或者辞退员工计划，有必要聘请律师或者聘用法律顾问做专项服务；
　　5、运用好《员工手册》和职工代表大会制度。
　　以上，是笔者对于我国现行劳动法律法规的一些看法和对于企业在用人方面的建议，希望可以帮助企业和劳动者建立一个相对公平合理的法律关系。企业和劳动者的利益不应是对立的，而应是互助与共赢的。只有如此，才可以使企业与劳动者在公平、善意的环境下，让彼此利益得到共同与长远的发展！
　　
　　笔者简介：
　　程阳律师，北京桂润律师事务所执行主任，高级合伙人
　　业务领域：公司法，资本市场法律业务
　　北京人民广播电台“京城大律师”栏目特邀嘉宾主持